Les collectivités et les habitants par manque d'information s'interrogent aussi sur la nécessité de remplacer des compteurs encore fonctionnels pour de nouveaux compteurs Linky qui ne semblent pas répondre suffisamment aux exigences juridiques, techniques, environnementales, économiques, sanitaires ainsi que celles concernant la protection de la vie privée et du territoire national.
Suite aux refus de certaines communes de déployer le compteur Linky, une note est demandée par la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) qui regroupe près de 500 collectivités locales. Cette association d'élus organise les services publics d'énergie, d'eau et d'environnement. Cette note est communiquée le 26/29 février 2016 aux maires de France.
Sur Wikipédia, la page de la FNCCR précise que "Dans le cadre de la mise en place des compteurs électriques communicants Linky, les négociations sont très tendues, entre la FNCCR et ERDF, particulièrement en ce qui concerne la propriété à terme, des 35 millions de compteurs électriques Linky qui seront installés d'ici 2020. En effet, accorder la propriété des compteurs Linky à ERDF, reviendrait à revenir sur la propriété des compteurs et systèmes de comptage, et obérer le patrimoine des collectivités concédantes d’un outil essentiel au fonctionnement des réseaux. Les collectivités locales sont propriétaires des ouvrages, des réseaux de distribution, des compteurs et des systèmes de comptage, comme cela est explicitement prévu dans les cahiers des charges de concession, signés par EDF puis ERDF, ainsi que par la loi (article L 322-4 du Code de l’énergie)."
Cette note est analysée par la suite par Annie Lobé, journaliste scientifique indépendante et trois autres contributeurs souhaitant rester anonymes dans une version diffusée aux associations le 04 mars 2016.
L'association des maires de France est alors sollicitée et publie son courrier du 24 mars 2016 à l'attention du premier ministre pour demander à l'Etat de rassurer. "Il apparaît nécessaire que l'Etat communique ainsi largement sur les contours et les détails du projet Linky et assume officiellement son déploiement local."
Annie Lobé demande par ailleurs au président de l'Association des maires de France d'interroger le Bâtonnier de Paris au sujet du possible conflit d'intérêt concernant la note du Cabinet Ravetto. Pourquoi ?
Le Cabinet Ravetto Associés qui a rédigé la note pour la FNCCR est l'un des conseils de la Commission de Régulation de l'Energie (CRE), autorité administrative indépendante française chargée de veiller au bon fonctionnement du marché de l'énergie et d'arbitrer les différends entre les utilisateurs et les divers exploitants. Sa compétence de régulateur s'étend aux marchés du gaz et de l'électricité, laquelle œuvre depuis 2006 pour le déploiement en France des compteurs communicants, qu’elle a préconisé au Gouvernement.
Par ailleurs, Ravetto est vice-président de l'AFDEN : l'association française de droit de l'Energie ayant pour objet le développement de la réflexion, pluridisciplinaire, sur le droit de l'énergie, tant en France qu'à l'étranger, et l'amélioration de la compréhension et de la pratique de ce droit.
Ce qui a motivée cette seconde analyse par ces journalistes : des lacunes et la conclusion "le client final risquerait de voir sa responsabilité contractuelle engagée et s’exposerait in fine à un risque de coupure de son alimentation en électricité, l’AODE pourrait être condamnée à dédommager ERDF devant le juge du plein contentieux." que nous pouvons retrouver dans son intégralité, ici :
"La présente note s’inscrit dans la réflexion initiée par la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) relative aux droits, obligations et responsabilités des autorités organisatrices de la distribution publique d’électricité (ci-après « AODE »), des maires et des clients finals dans le cadre du déploiement généralisé des compteurs intelligents et, en particulier, des compteurs d’ERDF baptisés Linky."
Mémoire de 80 pages des journalistes repris en partie (cliquez sur les liens en bleu pour accéder aux pages web référentes) en italique et composé des extraits de la note du Cabinet Ravetto Associés (CRA) et de nos compléments.
Les difficultés en cas de recours juridiques pour les administrés : l'incendie.
« Les victimes des pannes et incendies provoquées par le Linky (particuliers et entreprises) auront donc des difficultés à obtenir d’ERDF l’indemnisation de leurs dommages. Elles seront de plus en plus nombreuses, à présent que la mobilisation contre le Linky a fait savoir au plus grand nombre que les communes sont propriétaires des compteurs, à se retourner contre le maire, à charge pour lui de se retourner, à son tour, contre ERDF. »
L'opposition au déploiement du Linky.
« Les AODE (Autorités organisatrices de la distribution publique d’électricité), qui représentent les communes auprès de la FNCCR (Fédération nationale des collectivités concédantes et régies), ne peuvent se désolidariser de celles-ci, et ce d’autant moins qu’elles sont présidées par des maires. Les AODE sont donc parfaitement fondées à invoquer ces clauses des Conditions générales de vente d’EDF, surprenantes au regard de la jurisprudence, pour refuser le déploiement des compteurs Linky, afin de se prémunir contre les inéluctables batailles juridiques en perspective pour faire admettre à EDF/ERDF sa responsabilité en cas de dommages et de préjudices ultérieurs causés par le Linky. »
La responsabilité des collectivités
« Si elles n’ont rien à craindre en cas de non application de l’article L. 341-4 du Code de l’énergie (instaurant le déploiement des compteurs communicants, en revanche les AODE et les communes ont beaucoup à craindre de son application.
En effet, la responsabilité des AODE et des communes est pleine et entière, puisqu’elles sont tenues par l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales d’assurer ‘le contrôle des réseaux publics de distribution d'électricité et de gaz’. (Article L. 111-51 du Code de l’énergie). »
« La responsabilité civile du maire, de l’AODE, tout comme celle du bailleur ou du syndic, pourra donc être ultérieurement mise en cause en cas de dommage ou de préjudice subi par les occupants (voir les jurisprudences). »
« Dans tous les cas, la FNCCR représentant l'ensemble des autorités concédantes sera, avec l'État, coresponsable en cas de problème (incendie, problèmes techniques, effets sanitaires), puisqu'elle est codécisionnaire dans les comités d'investissements. Ayant été informée de l’existence de ces problèmes, sa responsabilité n’en est que plus grande. »
Le coût du projet Linky
Les AODE sont en droit d’exiger d’ERDF un document détaillant le coût exact, plutôt que des annonces sans fondements. En effet, en cas de coût prohibitif, en vertu du droit européen, l’obligation de déploiement du Linky tombe. »
« L’intensité des rayonnements des câbles dans lesquels le signal CPL du Linky aura été injecté dépendra donc de la configuration de chaque installation électrique et ne pourra jamais être modélisée en laboratoire. On note d’ailleurs que le risque lié à l’augmentation d’harmoniques par le CPL aux fréquences spécifiques du Linky ne semble pas avoir été étudié, compte tenu des nouveaux équipements polluants en matière d’harmoniques, dont les foyers sont aujourd’hui équipés ; et que leurs effets potentiels (notamment l’effet Joule, qui génère des échauffements) ne semblent pas avoir été pris en compte, ni sur le plan sanitaire ni même sur le plan technique. L’effet de ces harmoniques est pourtant l’une des explications possibles aux multiples pannes « inexpliquées » qui ont été constatées. Dès lors, rien ne pourra être sérieusement conclu de l’étude en cours sous l’égide de l’ANSES dont les résultats sont attendus dans quelques mois.
« Ce n’est pas devant le juge judiciaire mais devant le juge administratif que les plaignants se constitueront pour mettre en cause solidairement la responsabilité de la FNCCR, des AODE, des communes, ainsi que celle de l’État et d’ERDF. »
[...]
Observation liminaire des auteurs de la présente analyse juridique de la note des avocats de Ravetto Associés :
Nous attirons votre attention sur le fait que le Cabinet d'avocats Ravetto Associés est l’un des conseils de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE), laquelle œuvre depuis 2006 pour le déploiement en France des compteurs communicants, qu’elle a préconisé au Gouvernement. Nous interrogeons le Bâtonnier de Paris sur un possible conflit d’intérêts entachant la note remise à la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (voir, à la toute fin du présent document, le mail qui lui a été envoyé).
Avis de la CRE portant recommandation du déploiement du Linky en juin 2011
Décisions d’appel prouvant que le Cabinet Ravetto Associés est l’un des conseils de la CRE :
- 7 avril 2011 (supprimé)
- 15 décembre 2011 (téléchargeable lire la conclusion)
- 18 avril 2013 (téléchargeable lire la conclusion)
- 5 juin 2014 (supprimé)
Complément / Nota, dans ces documents téléchargeables, il s'agit du CoRDiS : "Le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) a été créé par la loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie. Le comité est chargé par la loi de régler, dans leurs aspects techniques et financiers, les différends entre gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics d’électricité et de gaz naturel. Ce comité, indépendant du collège des commissaires, permet à la CRE d’accomplir une de ses missions fondamentales : garantir l’accès transparent et non discriminatoire aux réseaux d’énergie, clé de l’ouverture à la concurrence. Il est composé de deux conseillers d’Etat désignés par le vice-président du Conseil d’Etat et de deux conseillers à la Cour de cassation désignés par le premier président de la Cour de cassation."
CRA / La présente note s’inscrit dans la réflexion initiée par la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) relative aux droits, obligations et responsabilités des autorités organisatrices de la distribution publique d’électricité (ci-après « AODE »), des maires et des clients finals dans le cadre du déploiement généralisé des compteurs intelligents et, en particulier, des compteurs d’ERDF baptisés Linky.
Rappel du contexte :
Sous l’impulsion du droit de l’Union européenne, l’État s’est fixé en France comme objectif de réaliser le déploiement généralisé des systèmes de comptage dit « intelligents », « communicants » ou « évolués », de type Linky ou Gazpar, en vue d’améliorer les conditions de fonctionnement du marché, la maîtrise de la demande d‘énergie ainsi que le service rendu par les gestionnaires de réseaux au bénéfice de l’ensemble des parties prenantes, et notamment des consommateurs et des fournisseurs.
Commentaire :
L’Allemagne, qui appartient à l’Union européenne, n’a pas été sanctionnée par celle-ci pour avoir décidé de ne pas déployer ces compteurs ‘communicants’ chez les clients disposant d’un abonnement d’une puissance inférieure à 6 kVA (la majorité des particuliers allemands est à 3 kVA) et de ne les installer, en remplacement des compteurs actuels à partir de 6 kVA que lorsque ce remplacement est nécessité pour des raisons techniques ou de sécurité, ainsi que dans les nouveaux bâtiments (le nombre de prestataires en Allemagne est de plus de 800, contrairement à la France où EDF/ERDF est en situation de quasi monopole, et les habitants sont propriétaires du compteur en Allemagne, contrairement à la France où les communes sont propriétaires des compteurs).
Complément / En effet, le 9 février, le ministère allemand de l’Economie a annoncé que les compteurs intelligents ne seraient rendus obligatoires que pour les foyers fortement consommateurs d’électricité. il a repris les conclusions d’une étude du cabinet d’audit EY (ex-Ernst & Young), mandaté par le gouvernement fin 2013, qui stipule que l’adoption massive de nouveaux compteurs n’est pas dans l’intérêt du consommateur allemand. Source Le Moniteur.
CRA / Troisième génération de compteurs, après les compteurs électromécaniques et les compteurs électroniques, le compteur intelligent est capable de recevoir et d’envoyer des informations. Pour ce faire, un concentrateur, installé dans un poste de distribution, collecte par courant porteur en ligne (ci-après « CPL ») toutes les informations en provenance des compteurs, recueille les données des différents équipements électriques situés dans son environnement (transformateurs, disjoncteurs, etc.) et les communique au gestionnaire de réseau de distribution (ci-après « GRD »). Le système informatique du GRD étant accessible aux fournisseurs, ces derniers reçoivent les données de comptage de leurs clients pour la facturation de l’énergie.
Ainsi, en tant qu’interface de communication entre le réseau électrique et l’installation du consommateur, le compteur intelligent permet la généralisation des opérations à distance (relève des compteurs, coupure de l’alimentation, modification de la puissance souscrite), la consultation quotidienne par le client final de ses données de consommation, la facturation sur la base de données réelles (et non plus estimées) et la diversification d’offres tarifaires de la part des fournisseurs, adaptées aux besoins spécifiques de chacun.
Commentaire :
La facturation sur la base des données réelles existe déjà sans le compteur Linky : tout abonné peut consulter son index de consommation sur son propre compteur et le communiquer par téléphone ou internet quelques jours avant l’établissement de sa facture dont la date lui est annoncée à l’avance (« Relevé confiance » chez EDF, « Ma relève » chez Engie).
Complément / En effet, EDF invite ses clients particuliers à devenir consomm'acteurs et a mis en place l'Auto-relevé en ligne pour communiquer nos index de consommation EDF et payer un montant au plus près de votre consommation réelle :
- des relevés de compteurs transmis en quelques clics
- des alertes e-mail pour éviter tout oubli
- une facture ajustée à votre consommation
CRA / À l’heure du déploiement généralisé des compteurs Linky, eu égard aux polémiques que ce projet suscite quant à la dangerosité des rayonnements électromagnétiques émis par le CPL et aux risques d’incendie ou encore d’atteinte à la vie privée, la FNCCR s’interroge sur la possibilité pour les AODE de voir leur responsabilité engagée (1.), sur la marge de manœuvre dont disposeraient les clients finals, les AODE ainsi que les maires pour s’opposer à la pose et à l’utilisation des compteurs Linky (2.) et sur l’opportunité d’invoquer, dans ce contexte, le principe de précaution (3.).
Commentaire : Contre le risque d’incendie d’origine électrique, la législation et les normes imposent non pas la « précaution » mais la « prévention » (voir infra p. 20).
Complément / Principe de précaution : Au sens juridique du terme, il provient du droit de l'environnement et du droit de la santé, ayant été développé à la suite d'affaires telles que celle du sang contaminé ou de la « vache folle ».
"C’est la loi Barnier de renforcement de la protection de l’environnement qui a inscrit le principe de précaution dans le droit interne. Il s’agit du principe « selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement, à un coût économiquement acceptable»
En 2005, dans la Charte de l’environnement, article 5 « Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veilleront, par application du principe de précaution, et dans leurs domaines d'attribution, à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »
Le principe de précaution n’est pas une solution à l’incertitude scientifique, mais un processus interactif régulier entre action et connaissance. Plutôt qu'une règle figée, il fournit des repères (abstraits ou concrets) périodiquement questionnés. Il n'évite pas de solliciter le jugement au cas par cas."
Principe de prévention : Principe selon lequel il est nécessaire d'éviter ou de réduire les dommages liés aux risques avérés d'atteinte à l'environnement, à la santé, en agissant :
- en priorité à la source et en recourant
- aux meilleures techniques disponibles
- exclusivement aux risques avérés.
CRA / (1.) Sur la base des résultats favorables d’une étude technico-économique (cf. l’étude de Capgemini « Comparatif international des systèmes de télé-relève ou de télégestion et étude technico-économique visant à évaluer les conditions d’une migration du parc actuel de compteurs » du 8 mars 2007) ainsi que des résultats de l’expérimentation menée pendant plus d’un an par ERDF auprès de plus de 250.000 clients, la Commission de régulation de l’énergie a proposé de généraliser le dispositif de comptage Linky dans sa délibération du 7 juillet 2011 portant communication sur les résultats de l’expérimentation d’Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relative au dispositif de comptage évolué Linky. Le Gouvernement a alors suivi son avis en annonçant, le 28 septembre 2011, la généralisation du déploiement des compteurs Linky à partir de 2013.
Commentaire :
Selon la directive européenne n° 2006/32/CE du 5 avril 2006, Article 13, les compteurs individuels ne doivent être déployés que si cela est :
- techniquement possible ;
- financièrement raisonnable ;
- et proportionné compte tenu des économies d'énergie potentielles.
Complément / L'article 13 concerne le "Relevé et facturation explicative de la consommation d'énergie"
"Lorsqu'un compteur existant est remplacé, de tels compteurs individuels à prix concurrentiel sont toujours fournis à moins que cela ne soit techniquement impossible ou non rentable compte tenu des économies d'énergie potentielles estimées à long terme. Dans le cas d'un nouveau raccordement dans un nouveau bâtiment ou lorsqu'un bâtiment fait l'objet de travaux de rénovation importants au sens de la directive 2002/91/CE, de tels compteurs individuels à prix concurrentiel doivent toujours être fournis."
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Cet objectif est confirmé par l’article 30 de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012, qui stipule dans son article 30 :
« En application de la directive 2006/32/CE, les États membres sont tenus de veiller à ce que les clients finals reçoivent à un prix concurrentiel des compteurs individuels qui indiquent de manière précise leur consommation réelle et qui donnent des informations sur le moment où l'énergie a été utilisée. Dans la plupart des cas, cette obligation est subordonnée aux conditions suivantes: il faut que cela soit techniquement possible, financièrement raisonnable et proportionné compte tenu des économies d'énergie potentielles. Toutefois, lorsqu'il est procédé à un raccordement dans un bâtiment neuf ou qu'un bâtiment fait l'objet de travaux de rénovation importants, tels que définis dans la directive 2010/31/UE, de tels compteurs individuels devraient toujours être fournis. La directive 2006/32/CE exige en outre que des factures claires fondées sur la consommation réelle soient établies à des intervalles suffisamment courts pour permettre aux clients de réguler leur propre consommation d'énergie. »
Complément / Il s'agit du point 30 en préambule à cette nouvelle législation "statuant conformément à la procédure législative ordinaire, considérant ce qui suit:" de cette directive relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE citée dans le commentaire précédent.
A noter dans cette directive, l'Article 10 / Informations relatives à la facturation
1. Lorsque les clients finals ne disposent pas des compteurs intelligents visés dans les directives 2009/72/CE et 2009/73/CE, les États membres veillent à ce que, au plus tard le 31 décembre 2014, les informations relatives à la facturation soient précises et fondées sur la consommation réelle, conformément à l'annexe VII, point 1.1, pour tous les secteurs relevant de la présente directive, y compris les distributeurs d'énergie, les gestionnaires de réseaux de distribution et les entreprises de vente d'énergie au détail, lorsque cela est techniquement possible et économiquement justifié. Il peut être satisfait à cette obligation en établissant un système permettant au client final de relever lui-même régulièrement son compteur et de communiquer les données relevées à son fournisseur d'énergie. La facturation est fondée sur la consommation estimée ou un tarif forfaitaire uniquement lorsque le client final n'a pas communiqué le relevé du compteur pour une période de facturation déterminée.
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L'article 50 de la directive de 2009/72/CE dit ceci :
L’un des objectifs assignés par les directives européennes est « d’aider les consommateurs à réduire leurs coûts énergétiques » Voir p. 64, paragraphe 50
Le droit européen a donc constamment insisté sur l’intérêt POUR LE CONSOMMATEUR de passer au compteur Linky, en faisant de cet intérêt pour le consommateur l’un des objectifs ou l’une des conditions de ce déploiement.
Or, l’analyse technico-économique réalisée par Capgemini Consulting sur la période 2011-2038 (rapport du 8 mars 2007) à la demande de la CRE (Commission de régulation de l’énergie) a délibérément omis de comptabiliser le renouvellement des matériels dès la deuxième génération (p. 38) alors que la durée de vie de ces matériels n’est que de 15 ans pour les compteurs et de 10 ans pour les concentrateurs (p. 27).
Cette stupéfiante tricherie fausse le ratio « coût de développement/profit » (p. 38). Dès lors, il n’est pas possible de conclure sur l’aspect « financièrement raisonnable et proportionné compte tenu des économies d'énergie potentielles » puisque le renouvellement du matériel pendant la période considérée n’est pas pris en compte dans l’analyse technico-financière.
Concrètement, cela signifie que le coût initial de 7 milliards d’euros pour le déploiement de 35 millions de compteurs Linky et de l’infrastructure afférente devra être déboursé une seconde fois dans dix à quinze ans, alors que non seulement le matériel, mais également les logiciels, seront obsolètes.
Ce coût sera couvert par l’augmentation des factures, comme au Québec, où toutes les factures ont augmenté depuis la mise en place de 3,9 millions de compteurs ‘intelligents’.
Le déploiement en France va donc à l’encontre de l’intérêt des consommateurs, contrevenant ainsi au cadre fixé par le droit européen.
En tout état de cause, en application de cette directive européenne, puisque les conditions posées par celle-ci ne sont pas remplies, le déploiement est d’ores et déjà inutile.
C’est d’ailleurs ce qu’a conclu la Belgique, d’après un autre rapport de la société Capgemini Consulting : « Le solde est négatif puisqu’il s’établit à une valeur actuelle nette négative de 70 538 436,93 € (valeur 2012). Il s’agit donc d’un surcoût pour le consommateur final. Il est évalué à 138,82 € par ménage pour la période étudiée (20 ans). » (p. 137)
C’est aussi ce qu’a conclu l’Allemagne, après le rapport de la société Ernst & Young.
Les AODE sont donc parfaitement fondées à invoquer un motif économique pour refuser le déploiement du compteur Linky.
CRA / 1. Sur la possibilité d’engager la responsabilité d’une AODE
S’il existe un principe selon lequel, en cas de concession de services publics, la responsabilité du concessionnaire doit être recherchée à titre principal (1.1), ce principe est assorti d’exceptions à la lumière desquelles doit être analysée la potentielle responsabilité d’une AODE (1.2).
1.1. Le principe de responsabilité exclusive du concessionnaire, inhérent à la nature du contrat de concession.
Il est de jurisprudence ancienne qu’en principe, en matière de concession de services publics, la responsabilité du concessionnaire doit être recherchée à titre principal, en cas de dommages causés par l’existence même ou le fonctionnement des ouvrages concédés, la circonstance que ces ouvrages soient la propriété de l’autorité concédante ou que le concessionnaire n’ait commis aucune faute étant à cet égard indifférente :
« que cette compagnie est responsable, en raison de l’existence même des ouvrages dont elle est concessionnaire, des dommages qu’ils ont causés » (CE Sect, 18 décembre 1953, Sieur Gain) ;
« le concessionnaire est seul responsable à l'égard des tiers des dommages causés par l'existence ou le fonctionnement des ouvrages concédés » (CE, 6 mars 1987, n°40631 ; également en ce sens CE, 7 juin 1985, n°s 40000, 40138) ;
« en raison des dangers présentés à cet égard par le réseau électrique, la société touristique du Mont-Blanc concessionnaire de cet ouvrage, doit être déclarée responsable, en l'absence de toute circonstance constituant un cas de force majeure et de toute faute imputable à la victime, des dommages résultant de cet ouvrage en lui-même dangereux, même si aucun défaut d'entretien ne peut lui être reproché » (CAA Lyon, 31 juillet 1989, n° 89LY00135)
« la société requérante soutient qu'elle est fondée à rechercher directement la responsabilité de l'autorité concédante, en faisant valoir que, selon les articles I.5.1. et I.5.2. du contrat de concession, le concessionnaire garantit la communauté d'agglomération de toutes les condamnations éventuelles prononcées à l'encontre de cette dernière et l'autorité concédante prend en charge l'indemnisation des riverains pendant la période d'exécution des travaux ; que, cependant, ces stipulations, qui se bornent à régir les relations contractuelles entre le concédant et le concessionnaire afin de déterminer la charge définitive de l'indemnisation due aux victimes des dommages causés par les travaux se rapportant à la concession, ne sauraient, en tout état de cause, avoir pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'application du principe susmentionné de la responsabilité exclusive du concessionnaire, qui est inhérent à la nature du contrat de concession, et de permettre ainsi aux tiers de rechercher directement la responsabilité de l'autorité concédante à raison des dommages résultant desdits travaux » (CAA Nancy, 18 juin 2014, Société MGC, n°13NC01878 ; dans les mêmes termes : CAA Nancy, 26 mars 2015, n°14NC01159).
Ainsi, comme rappelé à l’article 1er du modèle de cahier des charges de concessions de 2007 (ci-après « le Cahier des charges »), le GRD exploite le service public concédé « à ses risques et périls » et « la responsabilité résultant de l’existence des ouvrages et de l’exploitation (dudit) service lui incombe ».
Or, il est clairement stipulé à l’article 19 du Cahier des charges que les appareils de comptage qui comprennent notamment « un compteur d’énergie active, ainsi que les dispositifs additionnels directement associés à la mesure de celle-ci (notamment en cas de téléreport ou de télérelevé des consommations) et un disjoncteur », ainsi que « tous autres appareils, y compris les dispositifs additionnels de communication ou de transmission d’information, répondant directement au même objet, ainsi que leurs accessoires » font « partie du domaine concédé » (2.)
Dès lors, la société ERDF serait responsable à titre principal, en qualité de concessionnaire, des dommages résultant de l’existence ou du fonctionnement des installations de comptage Linky, et ce quand bien même elle n’aurait commis aucune faute dans l’exercice de ses missions.
2. Pour conforter le fait que les installations de comptage sont effectivement des ouvrages concédés, faisant partie du réseau de distribution, il sera relevé que l’article 2 du Cahier des charges précise que les ouvrages concédés, propriété des autorités concédantes, comprennent notamment les branchements ; or, l’article D. 342-1 du Code de l’énergie considère que « le branchement inclut l'accessoire de dérivation ainsi que les installations de comptage ».
Commentaire :
Au vu de cette abondante jurisprudence qui ne peut être ignorée par EDF/ERDF, il est pour le moins curieux que cette entreprise (la seconde étant filiale à 100 % de la première) s’exonère dans ses Conditions générales de vente actuellement en vigueur de toute responsabilité en cas d’incendie et d’explosions provoquées par le compteur Linky.
EDF a publié le 15 juillet 2015 de nouvelles Conditions générales de vente (CGV) applicables aux contrats signés antérieurement (Tarif Bleu), qui « évoluent ». Tout le monde est donc concerné, et pas seulement les nouveaux clients d'EDF ou ceux qui changent leur contrat. Les nouvelles CGV pour les clients « non résidentiels », qui évoluent de la même façon, étaient applicables au 1er novembre 2015. En cas de non acceptation, EDF autorise ses clients professionnels à résilier leur contrat sans pénalités dans un délai de trois mois. Bien qu’aucune sanction ne soit instaurée en cas de refus du Linky par les clients finals dans la loi 2015-992 publiée le 18 août 2015, EDF impose ainsi illégalement à ses clients le Linky et ses risques (voir infra p. 66-68).
Dans la rédaction des CGV d’EDF actuellement en vigueur tant pour les particuliers que pour les professionnels, tout incendie est assimilé à un cas de force majeure, dans lequel ERDF dégage sa responsabilité. Cela signifie qu’en cas d'incendie provoqué par le compteur Linky ou par les radiofréquences qu'il injectera dans les câbles et fils électriques (ou par leurs harmoniques), ainsi que dans les appareils électriques, qui ne sont pas blindés contre ces radiofréquences, il appartiendra au client – c’est-à-dire à la victime – de prouver la responsabilité d'ERDF.
"ERDF est responsable des dommages directs et certains (...) sauf dans le cas de force majeure décrit ci-dessous : (...)
- Les dommages causés par des faits accidentels et non maîtrisables, imputables à des tiers, tels qu'incendies, explosions, ou chute d'aéronefs."
De surcroît, la victime n’aura que 20 jours pour faire parvenir sa réclamation à EDF contenant les éléments de l’expertise de l’assurance :
"Lorsqu’elle est accompagnée d’une demande d’indemnisation, la réclamation doit être adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans un délai de 20 jours calendaires à compter de la survenance du dommage ou de la date à laquelle il en a eu connaissance, et doit mentionner la date, le lieu et si possible l’heure de(s) incident(s) supposé(s) être à l’origine du dommage, ainsi que la nature et si possible le montant estimé des dommages directs et certains."
EDF dégage également sa responsabilité et celle d'ERDF en cas de pannes chez des abonnés provoquées par le Linky. Ce sera donc au client de prouver que ces pannes ont été causées par le Linky :
"ERDF n'encourt pas de responsabilité en raison de la défectuosité ou d'un défaut de sécurité des installations intérieures du client qui ne serait pas du fait d'ERDF".
Ces clauses sont abusives, mais à ce jour aucune association de consommateurs n’a annoncé les avoir attaquées en justice.
Les victimes des pannes et incendies provoquées par le Linky (particuliers et entreprises) auront donc des difficultés à obtenir d’ERDF l’indemnisation de leurs dommages. Elles seront de plus en plus nombreuses, à présent que la mobilisation contre le Linky a fait savoir au plus grand nombre que les communes sont propriétaires des compteurs, à se retourner contre le maire, à charge pour lui de se retourner, à son tour, contre ERDF.
Les AODE, qui représentent les communes auprès de la FNCCR, ne peuvent se désolidariser de celles-ci, et ce d’autant moins qu’elles sont présidées par des maires. Les AODE sont donc parfaitement fondées à invoquer ces clauses des CGV d’EDF, surprenantes au regard de la jurisprudence, pour refuser le déploiement des compteurs Linky, afin de se prémunir contre les inéluctables batailles juridiques en perspective pour faire admettre à EDF/ERDF sa responsabilité en cas de dommages et de préjudices ultérieurs causés par le Linky.
De plus, il faut noter que la jurisprudence citée par le Cabinet d’avocats Ravetto Associés n’émane pas uniquement du Conseil d’État. Elle est susceptible de varier d’une Cour d’Appel Administrative à l’autre.
Pour une affaire identique dans plusieurs tribunaux administratifs et Cours d’Appel différents, des jugements totalement différents pourront être rendus, les avocats de A (ERDF) et B (l’AODE) se renvoyant la balle, voir même vers C (l'habitant) :
- Condamnation de A
- Condamnation de B
- Condamnation de et B, responsabilité partagée.
- Dégagement des responsabilités de A et B en chargeant C pour non conformité de son installation.
Il est à noter que les avocats de Ravetto Associés n’évoquent à aucun moment le vice de fabrication du compteur et n’envisagent aucune mise en cause du constructeur, ce qui est pour le moins étonnant (articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil).
En cas d'incendie, il revient à l'expert en assurance d'établir la cause, et ce sont les experts en assurance de chaque partie qui déterminent les responsabilités des uns et des autres. Cela peut durer longtemps.
En cas de panne, la difficulté d’établir les responsabilités est encore plus grande. S'il y a un contrat sur ce risque, il revient de même à l’expert en assurance de les déterminer, en cas de perte d'exploitation dans une entreprise ou de dommage sanitaire consécutif à une panne générale de longue durée chez un patient hospitalisé à domicile.
Le cas s’est produit à Montreuil (Seine-Saint-Denis) en janvier 2015 après que le Linky a été installé dans des maisons voisines. Le domicile d’une personne handicapée a subi une panne générale inexpliquée de plus de 12 heures, du soir au lendemain midi. Heureusement, dans ce cas, le patient n’est pas décédé.
CRA / 1.2. Les exceptions au principe de responsabilité exclusive du concessionnaire. En dépit de ce qui précède, la responsabilité de l’autorité concédante n’est pas exclue. Elle peut être engagée dans deux hypothèses, en cas de faute de sa part (a) et en cas d’insolvabilité du concessionnaire (b).
Commentaire :
La commune peut elle aussi être mise en cause.
CRA / a) La responsabilité pour faute de l’AODE
La nature du contrat de concession ne permet pas à l’autorité concédante d’échapper à sa responsabilité en cas de faute de sa part ayant causé un dommage à un usager ou à un tiers :
« si l’autorité concédante d’un service public peut voir sa responsabilité recherchée par les usagers et les tiers à titre principal en cas de faute de sa part et, à titre subsidiaire, en cas d’insolvabilité de son concessionnaire, ces principes ne trouvent application que dans le cadre d’une concession de service public » (CAA Paris, 27 octobre 1998, n°96PA04339 ; également en ce sens CAA Nancy, 12 avril 2001, Société SADE, n°96NC01755) ;
« considérant que l'organisation du spectacle taurin qui devait être donné le 7 juillet 1974, y compris le montage et le démontage des tribunes, avait été confiée par la commune à une entreprise de spectacles appartenant aux époux b... ; qu'ainsi, cette entreprise s'est trouvée substituée à la commune pour la réparation des dommages qui 6 ont pu résulter de la mauvaise organisation ou du mauvais fonctionnement du service public ; que, des lors, en l'absence de toute faute des services municipaux, la responsabilité de la commune ne saurait être engagée à titre principal » (CE, 21 avril 1982, n°13282).
Ainsi, si l’autorité concédante ne procède pas à toutes les vérifications utiles pour l’exercice de sa mission ou si elle refuse ou néglige d’intervenir auprès du concessionnaire en vue de faire respecter les dispositions réglementaires du cahier des charges de concession (3.), un usager du service peut demander au juge du contrat une indemnité en réparation du préjudice résultant de cette inaction fautive (CE, 7 novembre 1958, Sté Électricité et eaux Madagascar).
3. Il sera à toutes fins utiles rappelé que les clauses réglementaires concernent l’organisation et le fonctionnement du service public et se distinguent des clauses contractuelles en ce qu'elles ont été « stipulées dans l'intérêt du public pour garantir certaines prestations » (concl. Bonichot sous CE, 23 juillet 1986, Divier) et non dans le but d'aménager les relations contractuelles entre le concédant et le concessionnaire.
Par ailleurs, un recours pour excès de pouvoir peut être exercé par un usager du service ou un tiers à l’encontre de la décision de l’autorité concédante manifestant cette inaction, en méconnaissance d’une clause réglementaire du cahier des charges (CE, 21 décembre 1906, Synd. propr. Quartier Croix de Seguey Tivoli). Or, la seule illégalité de la décision constatée par le juge de l’excès de pouvoir permet de caractériser une faute de l’autorité concédante de nature à engager sa responsabilité dans le cadre d’un recours de plein contentieux.
Enfin, le concessionnaire condamné à indemniser un usager pour des dommages causés à l’occasion du fonctionnement du service public peut se retourner, via une action récursoire, contre l’autorité concédante si cette dernière a manqué à une obligation lui incombant en vertu du contrat de concession, en ce compris le cahier des charges annexé à cette dernière (CE, 24 juillet 1981, n°s6482 et 6517).
Commentaire :
Que d’embrouillaminis judiciaires en perspective !
CRA / En considération de ces éléments, il apparaît nécessaire de rappeler, au préalable, les missions incombant respectivement au GRD et à l’AODE dans le cadre d’un contrat de concession de service public de distribution d’électricité et, plus précisément, en matière de comptage (i) pour être en mesure de déterminer, dans un second temps, dans quelle mesure la responsabilité pour faute de l’AODE peut être engagée (ii).
(i) Les missions respectives du GRD et de l’AODE rattachées à l’activité de comptage
α) Les missions du GRD
Il ressort clairement de l’article L. 322-8, 7° du Code de l’énergie que l’activité de comptage fait partie des missions de service public dévolues au GRD : « Sans préjudice des dispositions du septième alinéa du I de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, un gestionnaire de réseau de distribution 7 d'électricité est, dans sa zone de desserte exclusive, notamment chargé, dans le cadre des cahiers des charges de concession et des règlements de service des régies : […] 7° d'exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l'entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d'assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l'ensemble de ces activités ».
L’article 19 du Cahier des charges conforte cette mission à la charge du GRD et sous sa responsabilité :
« le concessionnaire exerce les activités de comptage et toutes les missions y afférentes. […] Le concessionnaire met en œuvre, en tant que de besoin, des dispositifs permettant aux fournisseurs d’énergie de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l’année ou de la journée en incitant les utilisateurs du réseau à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l’ensemble des consommateurs est la plus élevée. […] (Les appareils de mesure et de contrôle basse tension) seront fournis et posés par le concessionnaire. Ces instruments seront entretenus et renouvelés par ses soins»
Cette activité de comptage, qui relève du « service aux usagers » (intitulé du chapitre III du Cahier des charges), doit être « efficace et de qualité » (art. 14) et le GRD doit l’assurer tout en respectant l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article L. 322-9 du Code de l’énergie, à savoir veiller à la sécurité et la sûreté du réseau.
Par ailleurs, il est utile de préciser que, depuis le décret n°2015-1823 du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du Code de l’énergie, comme tout ouvrage du réseau public de distribution, l’exploitation du dispositif de comptage est encadrée par les articles R. 323-30 et suivants du Code de l’énergie. Ces articles imposent désormais au GRD :
- de faire procéder à des contrôles techniques pour vérifier que les ouvrages sont conformes aux prescriptions techniques qui leur sont applicables et de rendre des comptes au préfet et à l’autorité organisatrice (R. 323-30) ;
- d’effectuer, à la demande de l’autorité concédante, toutes les mesures nécessaires à la vérification des ouvrages et de leurs conditions d'exploitation (art. R. 323-32) ;
- d’exploiter les ouvrages « dans des conditions garantissant leur bon fonctionnement, leurs performances et leur sécurité » (art. 323-33) ;
- de mettre hors tension tout ouvrage dont le fonctionnement compromet la sécurité publique ou la sécurité des personnes et des biens (art. R. 323-35) ;
- de porter à la connaissance du préfet et, le cas échéant, de l'autorité concédante, tout accident survenu sur un ouvrage ainsi que tout autre événement affectant la sécurité de l'exploitation ou la continuité du service et de prendre des mesures correctrices (art. R. 323-38).
Question :
Existe-t-il une base de données centralisée des incidents indépendante d’ERDF et accessible aux tiers ?
Complément / Le gestionnaire du réseau de distribution (GRD) est chargé de l'entretien, du fonctionnement et du développement du réseau de distribution d'énergie (gaz ou électricité). Il met à disposition des producteurs et fournisseurs, les câbles et tuyaux amenant l'électricité et le gaz jusqu'à l'utilisateur final.
"Dans le cadre du marché libéralisé existant en Europe cette activité est régulée et non soumise à la concurrence. Les fournisseurs et les gestionnaires (appelés aussi distributeurs) doivent normalement être des organisations distinctes. La distribution est un monopole réglementé et contrôlé par un organisme régulateur. Ses coûts sont transparents et encadrés.
Dans le cadre classique d'un marché monopolistique les activités de fourniture et de distribution sont le plus souvent intégrées au sein d'un ou plusieurs monopoles nationaux ou régionaux."
En France : Les GRD assurent une mission de concessionnaires : en effet, les communes sont propriétaires du réseau de distribution électrique et exercent un contrôle étroit sur l'activité du GRD avec qui elles ont contracté. Ces communes, appelées également « autorités concédantes », se regroupent généralement à l'échelle départementale, comme la loi les y encourage, afin de disposer d'une taille permettant une action plus significative.
CRA / Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le GRD est responsable non seulement de l’activité de comptage mais également des installations de comptage en tant que telles et notamment du respect des prescriptions techniques et des normes sécuritaires.
Autrement dit, si le fonctionnement des compteurs Linky compromettait la sécurité des personnes ou des biens, la responsabilité du GRD pourrait être recherchée pour manquement aux obligations lui incombant de par la loi (entendue au sens large) et le Cahier des charges.
Commentaire :
La note des avocats de Ravetto Associés ne prend pas en compte les éventuelles modifications et avenants qui auraient été signés postérieurement au protocole d’accord FNCCR/ERDF de 2013, qui inclut p. 21, dans la ‘feuille de route’ des engagements :
Complément / A télécharger :
Le protocole d'accord FNCCR - ERDF relatif à la période tarifaire 2014 - 2017, signé le 18 septembre 2013, par Xavier Pintat, président de la FNCCR, et Michèle Bellon, présidente d'ERDF, durant le congrès de Montpellier.
Le protocole d’accord FNCCR-ERDF en vigueur fin mars ?
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Et un peu plus loin :
« 5.2.1 Informer préalablement la FNCCR et les autorités organisatrices concernées sur les modalités de la première phase de déploiement du compteur Linky et assurer une information régulière de l’avancement du déploiement. »
Il n’est donc pas impossible que des avenants aient été signés récemment, qui modifient les règles.
Il convient que chaque AODE et chaque commune vérifient scrupuleusement les termes de son contrat de concession avec ERDF.
